09/2022
1. Szenario 5: Die Telearbeit – Emanzipation der Arbeit von Arbeitszeit und Arbeitsort
1.1. Sachverhalt
In der jüngeren Vergangenheit wurden neue Formen der Arbeitserfüllung, wie Home-Office, die mobile Arbeit von unterwegs, auf Reisen oder in sog. Co-Working Spaces immer populärer. Diese Arbeitsformen werden unter den Begriff der «Telearbeit» subsumiert, welche die Erbringung einer Arbeitsleistung ausserhalb der Betriebsstätte an einem dezentralen Arbeitsplatz beschreibt. Da das Home-Office die bekannteste Form der Telearbeit ist, werden diese beiden Begriffe im weiteren Verlauf des Szenarios als Synonyme verwendet. Telearbeit ist typischerweise möglich in Bereichen, in welchen die Arbeit über einen Computer/Laptop/ein Smartphone oder ähnliches erbracht werden kann und eine telekommunikationsgestützte Verbindung zum betrieblichen Arbeitsplatz vorhanden ist.
Der Trend zur Telearbeit wurde durch die während der COVID-19 Pandemie ergriffenen Massnahmen nochmals verstärkt. Zum einen wurden Arbeitgebende während der Dauer der Massnahmen von den Bundesbehörden angewiesen, gesundheitlich besonders gefährdeten Arbeitnehmenden die Möglichkeit zu bieten, von zu Hause zu arbeiten. Zum anderen sollten Arbeitgebende dafür sorgen, dass auch alle anderen Arbeitnehmenden ihre Arbeitsverpflichtungen von zu Hause erfüllen, sofern dies mit einem verhältnismässigen Aufwand umsetzbar war. Die zweitgenannte Massnahme war jedoch nur vorübergehender Natur; die restliche Zeit gab es
«lediglich» eine allgemeine Empfehlung an die Arbeitgebenden, den Mitarbeitenden das Home- Office zu ermöglichen. Das Ziel dieser Anweisungen bestand im Gesundheitsschutz der Mitarbeitenden und bezweckte, alle nicht notwendigen physischen zwischenmenschlichen Kontakte in der Öffentlichkeit zu vermeiden. Erste Schätzungen gehen davon aus, dass sich die Anzahl der Personen, welche während der Corona-Pandemie von zu Hause arbeiteten, verdoppelt hat und dass die gemachten Erfahrungen langfristig zu einem Anstieg des Home-Office führen werden.
1.2. Relevanz und Problembereiche
Die Konsultationen, welche zeitlich vor dem Ausbruch von COVID-19 durchgeführt wurden, haben durchwegs ergeben, dass sowohl das Home-Office, als auch das mobile Büro eine grosse Rolle in der Schweiz spielen und Arbeitnehmenden oftmals die Möglichkeit geboten wird, (zumindest teilweise) von diesen Möglichkeiten Gebrauch zu machen.
Um diese Art der Arbeitserfüllung zu fördern, sei jedoch der Schutz der Datensicherheit von grosser Bedeutung und eine Trennung zwischen geschäftlich und privat genutzter IT-Infrastruktur empfehlenswert. Überdies wurde angemerkt, dass Unternehmen aufgrund eines erhöhten Kontrollbedürfnisses im Kontext des Home-Office oftmals mehr private Daten erheben würden, als dies am betrieblichen Arbeitsplatz der Fall wäre, z.B. wenn es um die Kontrolle des Internetverhalten von Mitarbeitenden geht.
Der mit dem Home-Office verbundenen Individualisierung und Flexibilisierung der Arbeitserfüllungsgestaltung stünden allerdings gesetzliche Grenzen, wie z.B. das Verbot an Sonntagen zu arbeiten, entgegen. Dies sei insbesondere in jenen Geschäftsbereichen relevant, in welchen eine zeitversetzte Kommunikation mit dem Ausland für das Tagesgeschäft notwendig ist. Im Zusammenhang mit der auch für das Home-Office verlangten Arbeitszeitkontrolle wurde darauf hingewiesen, dass es sowohl manuelle als auch automatisierte Modelle der Arbeitszeiterfassung gibt.
Praktisch alle interviewten Akteure sprachen sich für die Einführung einer separaten gesetzlichen Regulierung des Home-Office aus. Arbeitgebende, um eine grössere arbeitszeitliche Flexibilisierung zu ermöglichen, die Interessenvertretungen der Arbeitnehmenden, um den Gesundheits-, Daten- und Privatsphärenschutz zu stärken.
1.3. Grund- und menschenrechtliche Fragestellungen
Während Telearbeit einen organisatorischen Autonomiegewinn und somit mehr Gestaltungsfreiheit für das Privatleben der Arbeitnehmenden mit sich bringen kann, kann sie ebenso dazu führen, dass Arbeit ausserhalb der gesetzlichen Arbeitszeit geleistet wird, Arbeitnehmende auch ausserhalb der Arbeitszeit erreichbar sind und gesetzliche Pausen und Ruhezeiten nicht eingehalten werden. Das vorliegende Szenario beschäftigt sich somit unmittelbar mit dem Problem, welches in Niemietz gegen Deutschland angesprochen wird, nämlich dass sich die Tätigkeiten von Individuen nicht immer klar dem Privat- oder Berufsleben zuordnen lassen (infra Ziff. 6.4.2).
Bei der Erfassung der Arbeitszeit von Arbeitnehmenden ausserhalb der Büroräumlichkeiten stellt sich die Frage, ob eine automatische Arbeitszeiterfassung einen Eingriff in die Privatsphäre der Arbeitnehmenden darstellen könnte, da eine solche je nach technischer Ausprägung Rückschlüsse auf das (freizeitliche) Verhalten von Arbeitnehmenden zulässt (infra Ziff. 6.4.3.)
Die rechtlichen Fragen zur Benutzung privater Geräte für die Arbeitserfüllung im Rahmen der Telearbeit werden im nachfolgenden Szenario «BYOD» behandelt (infra Ziff. 7).
1.4. Rechtliche Beurteilung
- Rechtliche Grundlagen des Home-Office
Für Personen in einem vertraglichen Arbeitsverhältnis gelten während des Home-Office dieselben arbeitsrechtlichen Bestimmungen des OR und des ArG (einschliesslich der ArGV) wie am betrieblichen Arbeitsplatz. Weder kennt das Arbeitsrecht spezifische Bestimmungen zur Telearbeit, noch gibt es eine spezialgesetzliche Grundlage für das Home-Office – auch die Bestimmungen des Heimarbeitsgesetzes (HArG) sind grundsätzlich nicht auf die Telearbeit anwendbar, da dieses die «gewerbliche und industrielle Hand- und Maschinenarbeit» regelt.
Damit ist die Fürsorgepflicht der Arbeitgebenden nach Art. 328/328b OR anwendbar, sowohl was persönlichkeitsschutz- als auch datenschutzrechtliche Fragen betrifft. Zu dieser Fürsorgepflicht gehört im weiteren Sinn auch die Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit der Arbeitnehmenden. Beim Home-Office wird es Arbeitnehmenden grundsätzlich ermöglicht, die Anzahl der zu leistenden Stunden selber einzuteilen. Folgende Bestimmungen des Arbeitsgesetzes sind mit Blick auf die Achtung der Privatsphäre relevant:
- die bewilligungsfreie Tages- und Abendarbeit muss zwischen 6:00-23:00 liegen und darf einschliesslich Pausen 14 Stunden nicht übersteigen;
- die tägliche Ruhezeit muss mindestens elf aufeinanderfolgende Stunden betragen und die Sonntags- sowie Nachtarbeit sind grundsätzlich verboten.
- Entgrenzung zwischen Beruflichem und Privatem
Die bestehenden gesetzlichen Regelungen werden durch das Konzept der Telearbeit und das Prinzip, dass Arbeit jederzeit auch ausserhalb der betrieblichen Räumlichkeiten geleistet werden kann, auf die Probe gestellt. So bestimmt jede/jeder Arbeitnehmende selber, ab welchem Zeitpunkt er/sie die Arbeit beginnt, wie lange am Stück gearbeitet wird, wann Pausen gemacht werden, bis wann abends gearbeitet wird und ob nach der gesetzlich erlaubten Abendarbeitszeit oder sonntags noch geschäftliche Mails beantwortet werden. Arbeitnehmende können ihre Arbeitszeiten somit flexibler gestalten, arbeiten dafür möglicherweise aber über eine längere Zeit und mit vermehrten Unterbrechungen der Ruhezeiten. Das Home-Office hat somit grundsätzlich das Potenzial, die Autonomie und Selbstständigkeit der Arbeitnehmenden im Hinblick auf die Arbeitserfüllung zu fördern – dieser Aspekt ist aus grundrechtlicher Sicht dem Recht auf persönliche Freiheit zuzuordnen (Art. 10 Abs. 2 BV).
Während eine solch flexible Arbeitsgestaltung grundsätzlich von vielen Mitarbeitenden als Privileg aufgefasst wird und die Identifikation mit der Arbeit häufig zunimmt, besteht gleichzeitig das Risiko, dass die Arbeit das Privatleben im Rahmen des Home-Office beeinträchtigt, da sich Arbeit und Privates nicht mehr klar trennen lassen. Die genauen Auswirkungen auf das Recht der Privatsphäre einzelner Personen hängen allerdings von einzelfallbedingten Faktoren ab, wie z.B. dem Betätigungsfeld, der Position eines/einer Angestellten innerhalb eines Betriebs, dem Betriebsklima und persönlichen Vorlieben. Auf eine allgemeingültige Schlussfolgerung, ob das Home-Office einen rechtswidrigen Eingriff in die Privatsphäre mit sich bringt, wird an dieser Stelle deshalb verzichtet.
- Arbeitszeiterfassung
Im Bereich der Telearbeit haben Arbeitgebende grundsätzlich keine physische Kontrolle darüber, ob die Arbeitsschutzvorschriften und somit auch die Privatsphäre von den einzelnen Mitarbeitenden genügend eingehalten werden, obwohl sie von Gesetzes wegen zu einer solchen Kontrolle verpflichtet sind. Ebenso sind die Möglichkeiten von Arbeitgebenden zur Leistungskontrolle der Arbeitnehmenden eingeschränkt, da die unmittelbare physische Überwachungsmöglichkeit in den Betriebsräumlichkeiten wegfällt. Eine Möglichkeit, ein gewisses Mass an Kontrolle über die Mitarbeitenden zu behalten, liegt in der elektronischen Überwachung der Tätigkeiten der Mitarbeitenden, einschliesslich der Zeiterfassung. Hierbei gibt es unterschiedlich intrusive Systeme, welche eine Gefahr für die Privatsphäre der Mitarbeitenden darstellen können.
Zum einen gibt es Programme, welche vergleichbar mit sog. Badges oder Zutrittssystemen am Arbeitsplatz ausschliesslich erfassen, wann Mitarbeitende die Arbeit am Computer beginnen, unterbrechen oder beenden (z.B. durch Einloggen/Ausloggen mithilfe von individualisierten Kennzeichen, Magnet- oder Chipkarten oder biometrischer Erkennung). Diese Art der Kontrolle dient der Erfüllung des Arbeitsverhältnisses und ist grundsätzlich zweckgebunden und verhältnismässig. Es liegt somit keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vor.
Andere Systeme wie elektronische Arbeitstagebücher und workplace-analytics Systeme erfassen nicht nur die Arbeitszeit der Mitarbeitenden, sondern ebenfalls weitere Informationen, welche Rückschlüsse darauf zulassen, welche elektronischen Tätigkeiten eine Person im Home-Office vornimmt. Es ist deshalb relevant, ob diese Art der Kontrolle lediglich der Leistungskontrolle dient, oder ob damit eine gesundheits- und persönlichkeitsverletzende Verhaltenskontrolle verbunden ist. Für die Abgrenzung zwischen der zulässigen Leistungsüberwachung und der unzulässigen Verhaltensüberwachung sei deshalb auf supra Ziff. 4.4.2 verwiesen. Weitere Ausführungen zur Rechtmässigkeit von digitalen Kontrollsystemen, welche einen Zugriff auf private Daten von Mitarbeiten- den ermöglichen, sind zudem in infra Ziff. 7.4 enthalten.
Es bleibt darauf hinzuweisen, dass Arbeitgebenden im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht bei der (manuellen und automatischen) Arbeitszeiterfassung die Pflicht zukommt, Mitarbeitende auf eine allfällige Nichteinhaltung oder Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeiten hinzuweisen. Dadurch können sie sowohl im Rahmen der physischen Präsenz von Mitarbeitenden im Betrieb als auch im Kontext des Home-Office aktiv dazu beitragen, dass Mitarbeitende ihrem Privatleben genügend Raum geben. Dies bedingt, dass Arbeitgebende resp. Vorgesetzte aller Stufen von Arbeitnehmenden ausserhalb der Arbeitszeit nicht die Erfüllung von Arbeitsleistungen verlangen.
1.5. Fazit
Das Home-Office tangiert die Privatsphäre von Mitarbeitenden in unterschiedlicher Hinsicht. Deshalb sind Arbeitgebende im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht verantwortlich, organisatorische oder technische Vorkehrungen zu treffen, um negative Auswirkungen auf die Privatsphäre oder die Gesundheit von Mitarbeitenden zu verhindern oder zumindest zu mildern. Unternehmen haben beispielsweise die Möglichkeit, Regelungen über das Home-Office in einem betriebsinternen Reglement oder gesamtarbeitsvertraglich zu regeln sowie mit Mitarbeitenden aktiv das Gespräch zu suchen, wie möglichen Problemen im Rahmen des Home-Office begegnet werden kann. Technische Massnahmen können zudem elektronische Warnsysteme bei der Arbeitszeiterfassung einschliessen, wobei Systeme verboten sind, welche Rückschlüsse auf die privaten Tätigkeiten der Mitarbeitenden ausserhalb der Arbeitserfüllung ermöglichen.
Die aktuellen Entwicklungen rund um die COVID-19 Pandemie bestätigen zudem die im Rahmen der Konsultationen vorgebrachte Notwendigkeit, zusätzlich zu den bereits anwendbaren Regelungen im OR, ArG sowie im DSG, gewisse Grundsätze für das Home-Office rechtlich zu verankern, um die Rechtssicherheit für Arbeitgebende wie auch Arbeitnehmende zukünftig zu stärken.
Zur einfacheren Lesbarkeit wurden die Quellen und Quellenhinweise entfernt.
https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/deed.de
http://dx.doi.org/10.48350/163074
SCHWEIZERISCHES KOMPETENZZENTRUM FÜR MENSCHENRECHTE (SKMR), Digitalisierung und Privatsphäre im Arbeitsverhältnis. Rechtliche Grundlagen und aktuelle Problemfelder, verfasst von Kaufmann Christine/ Schuerch Res, Bern 2021